BASES LEGALES Q FORMAN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

BUEN DIA ESTIMADOS COLEGAS FAVOR SU AYUDA TENGO UNA TAREA Y ME SOLICITAN BASES LEGALES QUE FORMAN O INTEGRAN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y DE UN TESTAMENTO DE ANTEMANO MUCHAS GRACIAS.

1
1
PUNTO 12
REQUISITOS DE LA ESCRITURA MATRÍZ
A. CONCEPTO.
Art. 2 LN: Escritura matriz es la que se asienta en el protocolo.
“Es la especie e instrumento público que con las formalidades legales se asienta en un libro de protocolo por funcionario competente para ejercer el notariado.”
“ Escritura matriz es el documento original que el notario redacta y asienta en su protocolo y que recoge el acto o contrato sometido a su autorización, firmado por los otorgantes, los testigos instrumentales o de conocimiento, en su caso, y firmado por el mismo notario.
Art. 1570 inc. 2º CC: Asimila Escritura Pública y escritura matriz ya que indica que la escritura pública es una especie de instrumento público (o auténtico) otorgado ante Notario o Juez catulario e incorporada en un protocolo o registro público. Esto estaría deregodo en cuanto asimila Escritura pública y matriz, a diferencia de la Ley de Notariado1.
Art. 2 LN: Asimila Escritura Pública y Testimonio, la escritura pública es una especie de instrumento público.
B. ESTRUCTURA Y REQUISITOS DE LA ESCRITURA MATRÍZ
La estructura de la escritura pública refleja requisitos formales que la escritura debe llenar para ser considerada como tal; generalmente, estos requisitos están señalados por la ley notarial. En nuestro país, es principalmente el art. 32 L. N. el que nos indica los requisitos que debe llenar la escritura y la disposición se refiere específicamente a la escritura matriz. Así, a continuación analizaremos la estructura de la escritura matriz y los requisitos legales que ésta debe cumplir.
B.1. ENCABEZAMIENTO.
Es la “fórmula legal con que se empieza la redacción de la escritura, su elaboración corresponde exclusivamente al notario”. En esta parte inicial se presental “los elementos necesarios para identificar la escritura y precisar su existencia dentro de unos límites de tiempo y espacio.”2 En el encabezamiento se identifica además el notario autorizante y se fija la competencia del mismo; esto último se da en aquellos países donde ésta se circunscribe a un territorio determinado.
Nuestra ley, en el artículo 32 n° 1 y 2, señala que en esta parte de la escritura deben constar los siguientes elementos:
1- número de orden de la escritura (en letras o en números). Además, se suele expresar también el número del libro de protocolo en que se cartula y la clase de acto que se autoriza, ejemplo: Número Uno. Libro Tercero. Mutuo Hipotecario. Existen tres sistemas para llevar esta numeración:
1 Ésta asimila escritura pública y testimonio.
2 Las dos citas anteriores son de Alfonso M. Barragán. Ob. Cit. Pág. 56.
2
2
+ Cada nuevo libro de protocolo comientza en el número uno (sistema más usado)
+ Cada nuevo libro comienza con número siguiente al número de la escritura autorizada en el libro anterior. Ejem. Si el libro primero finaliza con la escritura 140; el libro segundo comienza con el número 141.
+ Cada nuevo libro comieza con el número uno y entre paréntesis se pone el número que seguiría con la numeración del libro anterior. Ejem. Número Uno (Ciento cuarenta y uno)
2- lugar, hora y fecha del otorgamiento (en letras 32 No. 7 LN)
3- nombre y apellido del notario. Éstos se anotan tal como aparecen el acuerdo en que se le autorizó; no es necesario manifestar con que otros nombres es conocido; pero, si hay que expresar su calidad de notario. Se acostumbra decir el domicilio del notario, aunque este dato carece de relevancia puesto que la competencia notarial no se circunscribe a una determinada zona territoral.
B.2. LA COMPARECENCIA
Comparecer significa “presentarse ante una autoridad”.3 En materia notarial, la comparecencia comprende no sólo la presencia física de alguien sino también la identificación de quien se presenta y el concepto en el cual interviene. La comparecencia se refiere tanto a las personas que se hacen presentes para otorgar el instrumento (estableciendo, modificando o extinguiendo personalmente una relación de derecho) como a aquellos que se presentan coadyuvando en la formación del acto (testigos instrumentales o de conocimiento, interpretes4). Se trata pues de la parte relativa a los sujetos actuantes (otorgantes) o coadyuvantes (concurrentes).
En la comparecencia, se expresa la denominada “fe de conocimiento”. Esto no es más que el asegurarse de la “identidad de la persona, o sea, que el nombre, que es el signo con el cual se individualiza, corresponde exactamente al sujeto que se está atribuyendo ese nombre”5. Es la garantía dada por el notario que determinada persona es quien aparece en el instrumento público, actuando bajo cierto nombre. El notario puede dar esta garantía basándose en su propio conocimiento, en el decir de testigos o en documentos oficiales, expedidos por el Estado. En todo caso, mediante la fe de conocimiento se busca proteger el acto y el instrumento de posibles fraudes y suplantaciones.
En esta parte de la escritura se debe establecer también en qué concepto la persona está interviniendo. Así, la primera distinción que cabe hacer es si el
3 Diccionario Larousse
4 Testigo instrumental es aquella persona que se presenta ante notario para asistir al otorgamiento de la escritura pública. Su comparecencia puede deberse a una solicitud de los otorgantes o del notario, a un mandato legal o al hecho que alguno de los otorgantes es ciego, mudo o no puede expresarse en castellano. (Art. 34 L.N.)
Testigo de conocimiento es la persona que comparece ante notario para atestiguar sobre la identidad de alguno de los otorgantes cuando no hubiere otro modo de identificarlo.
5 Alfonso M. Barragán. Ob. Cit. Pág. 59.
3
3
compareciente, tiene la calidad de otorgante o de concurrente. Luego, es necesario aclarar si el otorgante comparece en nombre propio, por sí y para sí mismo o si lo hace en nombre ajeno o en representación de otro.
Si el otorgante actúa en su propio nombre, entonces será a la vez otorgante e interesado, entendiendo por interesado el titular de los derechos y obligaciones en juego, es decir quien se ve afectado por la relación de derecho creada, modificada o extinguida. Si el compareciente actúa en nombre ajeno, se da el fenómeno de la representación; entonces, el compareciente será otorgante pero no se verá afectado en sus derechos y obligaciones pues el interesado será el representado.
En nuestro medio, el notario debe expresar quiénes se han apersonado al otorgamiento del acto y en qué concepto lo hacen.
2.1.Otorgantes
A) Cuando los otorgantes comparecen en nombre propio no es necesario decirlo ya que esta circunstancia se sobreentiende. El notario sólo debe calificar su capacidad. Pero, de conformidad con el art. 32 n° 4 y 5, se debe hacer constar lo siguiente:
1- nombre y apellido (completos) del otorgante. Se suele expresar, además, los nombres con los cuales es concido socialmente6, aunque la ley sólo manda se diga el nombre con él que apareciere en el antecedente registral7 (esto en el caso que el acto a otorgar recayere sobre un inmueble).
2- edad. Este dato permite al notario juzgar sobre la capacidad del otorgante para realizar el acto jurídico que se propone
3- profesión u oficio.
4- domicilio
5- cómo firma, es decir, las letras o nombres que recoge su firma. Esto se acostumbra hacer con la finalidad de transcribir literalmente la firma en el testimonio cuando éste no se obtiene por medios fotostáticos. Sería necesario indicar si sabe o no firmar. Sin embargo, la expresión de cómo se lee la firma no es un requisito exigido por la ley y en ciertos casos genera dificultades cuando, por ejemplo, el otorgante firma de una manera distinta a la que se expresó. Mendoza Orantes considera que es aconsejable que se establezca como firma el otorgante, cuando éste firma en forma distinta a su nombre, en la escritura matriz, puesto que podría existir la duda de que si la firma que aparece es la de la persona que compareció. Es útil también expresar si la firma es ilegible.
6- fe de conocimiento. El notario debe expresar si conoce personalmente al otorgante. Si no lo conociere debe expresar que lo identifica por medio de su Cédula de Identidad
6 Mendoza Orantes sostiene que el conocido por se debe consignar cuando aparece en la CIP.
7 El nombre que aparece en el antecedente registral es un requisito exigido en el caso que el otorgante sea mujer casada o viuda
4
4
Personal u otro documento de identidad 8. Si el notario no pudiere identificar al otorgante por medio de un documento idóneo, tendría que hacerlo mediante dos testigos9 conocidos del notario. Ya sea que el notario conozca personalmente al otorgante o no, se consigna el número de Cédula de Identidad Personal o del documento que éste presenta10, si el otorgante es identificado por medio de testigos se ha de dejar constancia de sus nombres y demás generales.
7- número de identificación tributaria. Según el artículo 64 del Reglamento de Estructuración del Registro de la Propiedad Raíz e Hipoteca, se debe mencionar el NIT del otorgante cuando el acto recaiga sobre un inmueble.
8- nacionalidad. Es necesario mencionarla cuando el otorgante es extranjero. Sería menester aclarar, entonces, si este extranjero se expresa en castellano porque, caso de no hacerlo habría que recurrir a un intérprete (art. 32 n° 2). En la escritura de constitución de sociedad es siempre necesario expresar la nacionalidad de los otorgantes (art. 22 n°I Com). La importancia de determinar la nacionalidad es por la prohibición del Art. 109 Cn. que establece que los bienes rústicos no los pueden adquirir los extranjeros en cuyo país de origen no tengan igual derecho los salvadoreños. El notario, en consecuencia, debe de terner esto presente cuando comparece ante sus oficios un extranjero a comprar un inmueble rústico. Para estos efectos hay listas elaboradas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, consultando estas listas se puede otorgar el acto o contrato. 11
9- caso de la mujer casada y viuda. Si la mujer es casada o viuda debe expresarse su nombre de soltera. Este mandato se puede cumplir al consignar los otros nombres con los cuales es conocida socialmente; en todo caso, no se suele mencionar el estado civil de la compareciente 12. La ley establece que se debe expresar el nombre del otorgante
8 Se considera que son documentos de identidad aquellos extendidos por una autoridad estatal dentro de la República en los que conste el nombre, apellido y fotografía del portador.
9 Estos testigos que la ley califica de idóneos deben llenar los requisitos establecidos en el art. 34 L.N. Estos testigos deben ser dos, conocidos del notario y que conozcan al otorgante, domiciliados en la República, de uno u otro sexo, y se debe consignar el número del documento de identidad, de este testigo. Además, deben saber leer y escribir, hablar el idioma castellano y tener profesión u oficio.
10 En nuestro país, aunque el notario conozca al otorgante se consigna el número de Cédula de Identidad Personal. En otras legislaciones, se recurre al documento de identidad sólo cuando el notario no conoce plenamente al otorgante. Hay quienes sostienen que siempre se debe consignar el número de CIP con base en el art. 32 Nº 5 parte final LN. Pero Mendoza Orantes sostiene que la obligación de relacionar el documento de identificación (32 No. 5 parte final LN) se refiere únicamente a los testigos de conocimiento; sin embargo, reconoce que es conveniente exigir la CIP y sostiene que debe consignarse el número, fecha y alcadía que la extiende.
11 Mendoza orantes sostiene que en los Registros de la Propiedad Paíz, antes de inscribir ese tipo de escrituras se revisan estas listas. Si se otorga el actao no teniendo el salvadoreño igual tratamiento, el acto es nulo.
12 Es necesario expresar el estado civil de los otorgantes cuando se trata de una escritura de matrimonio.
5
5
que conste en el antecedente registral; esta disposición no tiene porqué aplicarse sólo al caso de la mujer casada o viuda, ya que en el caso de un hombre también podría ser que en el antecedente apareciere otro nombre.
Si el otorgante actúa en nombre ajeno será necesario hacerlo constar expresamente, es decir mencionar su calidad en la comparecencia, y mencionar el nombre de la persona que representa legal o convencionalmente. El notario debe calificar la representación. Se deberá consignar en el instrumento los datos del otorgante establecidos en el anterior apartado13 y además se deberá legitimar la personería con que actúa. En otras palabras el notario debe examinar y dejar constancia de la legalidad y existencia de la representación conferida al otorgante, esta obligación aparece consignada en el artículo 35 L.N.
Esta disposición legal no podía señalar taxativamente cuál habría de ser la documentación idónea que se debe presentar para legitimar la personería del otorgante puesto que ésta depende del tipo de representación y del tipo de persona representada. Son los conocimientos jurídicos generales del notario los que le han de indicar qué documentos son necesarios para comprobar que la representación está correctamente establecida.
2.2. Concurrentes
Testigos instrumentales: Es necesario que el notario manifieste cuando una persona comparece en calidad de testigo. El artículo 32 n° 4 establece cuáles son los datos que se deben hacer constar respecto de los testigos instrumentales:
a) nombre y apellido
b) edad
c) profesión u oficio
d) domicilio: es necesario que tengan su domicilio en El Salvador, cuando aquí se otorga el instrumento
Estos datos vendrían a constituir lo que la ley, artículo 32 n° 5, denomina “generales” de la persona.
Además, sería conveniente expresar ciertas circunstancias de manera que se tenga plena seguridad que los testigos cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 34 L. N. Así, no estaría de más mencionar:
a) fe de conocimiento: el notario debe conocer personalmente al testigo
b) si el testigo sabe leer y escribir
c) si el testigo habla el castellano
Pero, muchas veces el notario se limita a dar las generales del testigo y a decir que lo conoce y que es hábil.
Testigos de conocimiento: El artículo 32 n° 5 señala que se debe consignar en el instrumento los nombres, apellidos y generales de los
13 En caso de ser necesario consignar el NIT, deberá anotarse el del representado puesto que las obligaciones tributarias derivadas del acto corresponderán a éste.
6
6
testigos de conocimiento, y el número de su CIP. Éstos, calificados por la ley como “idóneos”, deben cumplir también los requisitos establecidos en el artículo 34.
Intérpretes: Se debe consignar su nombre, apellido y demás generales; debe ser mayor de edad.
Firmantes a ruego: Se recurre a esta persona para que firme en lugar del otorgante cuando éste no pudiere o no supiere hacerlo, el otorgante entonce sólo estampa su huella digital en la escritura. Aunque la ley no lo menciona expresamente es necesario anotar las generales de este firmante.
B.3. ANTECEDENTES O EXPOSICIÓN
Se trata de la descripción de los elementos o circunstancias objetivas que se relacionan con el acto que se ha de autorizar.14 En notario presenta el bien o el derecho que será objetos de la relación jurídica constituída o documentada en la escritura. Se debe también justificar la titularidad del bien o del derecho del cual el otorgante dispones. Además, es necesario expresar las cargas o limitantes que afectan al objeto del acto jurídico.
En definitiva, los antecedentes o exposición no son más que la relación de las circunstancias fácticas o jurídicas que sirven de base para la realización del negocio jurídico.
Cuando no exista un bien, un derecho o una circunstancia particular y relevante que dé pie a la autorización del acto, el notario no tiene porque especificar cuáles son los antecedentes del negocio jurídico. En otras palabras, esta parte de la escritura pública puede omitirse si la naturaleza del acto, que se consigna en el instrumento, lo permite.15
Esta parte de la escritura matriz no aparece explicitamente contemplada en la ley. Tal vez, podría pensarse que la parte expositiva queda implicitamente contenida dentro de la “relación exacta, clara y concisa de lo que digan los otorgantes y que pidan se consigne en el instrumento” (art. 32 n°6 L.N.)
En el caso de actos que recaigan sobre bienes inmuebles es necesario describirlos detalladamente de conformidad a los artículos 688, 689 y 690 del Código Civil, antes de proceder al otorgamiento del acto. (ver más adelante casos relativos a inmuebles.)
En esta parte, el notario hace uso de sus conocimientos generales de Derecho de manera a que se haga mención de aquellas circunstancias fácticas o jurídicas que están a la base del acto otorgado.
B.4. DISPOSICIÓN O ESTIPULACIÓN
En esta parte de la escritura, el (los) otorgante(s) manifiesta(n) su voluntad con el objeto de crear, reconocer, modificar o extinguir una relación jurídica; el notario recibe estas declaraciones y las plasma por escrito. Así, se configura el negocio jurídico. Es innegable, entonces, que la libre expresión de la voluntad de los otorgantes es
14 En el encabezamiento y en la comparecencia se presentan elementos subjetivos del acto: notario y comparecientes
15 Véase por ejemplo las escrituras públicas de Poder General Judicial, Constitución de Sociedad, Mutuo Simple.
7
7
fundamental en esta sección de la escritura e, incluso, constituye la razón de ser del instrumento.
Lo anterior no significa que la actividad del notario sea pasiva. Efectivamente, en tanto que consejero o asesor, el notario debe indicar a las partes la mejor manera de perfeccionar el acto y de alcanzar los fines que persiguen. Por otra parte, se hacen patentes las funciones formadora y legitimadora que el notario ejerce. Es él quien pone por escrito las declaraciones de los otorgantes, traduciendo el lenguaje común de la parte al lenguaje técnico - jurídico. Y es él quien debe, sin distorcionarla, adaptar la voluntad de las partes a la ley brindando así legitimidad al acto.
En definitiva, en la disposición o estipulación, el notario hace constar los elementos esenciales del negocio jurídico de modo que se produzcan los efectos deseados. Dicho negocio resulta de una(s) declaración(es) de voluntad 16 que el notario debe moldear conforme a ley y respetar fielmente.
El artículo 32 n° 6 de nuestra Ley de Notariado se refiere a la parte dispositiva de la escritura ya que indica que el notario debe recoger la expresión de la voluntad de los otorgantes. Sobre este punto, la ley no puede ser demasiado detallista ya que la forma como el notario ha de redactar y dar forma legal al decir de los otorgantes depende, en gran medida, de la clase de acto de que se trate.
Tanto en la parte enunciativa como en la dispositiva, el notario es el transmisor e lavoluntad no jurídica de las partes, dándoles forma jurídica.
B.5. RENUNCIAS, ADVERTENCIAS O PREVENCIONES Y EXPLICACIÓN
Esta parte de la escritura es bastante heterogénea. En ella, se pueden consignar cláusulas que pueden ser útiles al momento de entablarse una acción judicial relacionada con el acto realizado.17 En este sentido, se trata de un complemento a las estipulaciones, sin que este tipo de disposiciones sean esenciales al negocio jurídico otorgado.
Además, el notario debe dar fe de haber explicado a los otorgantes los efectos del negocio jurídico celebrado y que los otorgantes quedaron entendidos. (Art. 32 n° 10 LN, y 45 inc. 1º del Arancel Judicial). Si alguno de los otorgantes no entiende el castellano, la explicación se hace por medio del interprete, consignando esta formalidad en la escritura matríz.
Aunque el otorgante sea notarario debe explicarsele los efectos legales del acto, ya que la Ley no establece excepciones. Sin embargo, la Sección admite que se diga: “No expliqué al otorgante los efectos legales del presente acto, por su calidad de Notario”, aunque para ser rigurosos se podría decir “No obstante su calidad de notario, expliqué al otorgante los efecto legales del presente instrumento”
“Asimismo, el notario tiene la obligación de advertir a las partes los deberes legales que supone el acto que se contiene en la escritura (tal como presentar el título para su inscripción en el Registro) y los perjuicios que podrán sufrir de no cumplirlos”. 18
16 El notario da fe que el otorgante hizo cierta declaración pero esta fe no implica que lo expresado sea verdad o exacto.
17 Se suele estipular, por ejemplo, una cláusula según la cual el otorgante renuncia al derecho de apelar, señala un domicilio especial o valúa un bien relacionado en la escritura.
18 Oscar A. Salas. Ob. Cit..
8
8
Estas advertencias o prevenciones no aparecen (expresamente) como un requisito de la matriz, sin embargo si están contempladas en los artículos 35 inc. 2, 36 y 39 de la Ley de Notariado. El primer artículo 35 LN se refiere al hecho que la personería con que actúa alguno de los otorgantes no es suficiente. En este caso, ante la insistencia de las partes, el notario debe autorizar el instrumento, pero salva su responsabilidad al advertirles el defecto en la representación.19 (45 Arancel judicial)
El segundo artículo 36 LN se refiere al hecho que el documento base del acto adolece de algún vicio (falta de formalidades, errores u omisiones). El notario debe advertirlo a los otorgantes y si éstos insisten en proceder al otorgamiento se debe autorizar el acto20. El notario se libera de responsabilidad al hacer constar la advertencia.21 (45 Arancel Judicial)
El artículo 39 de nuestra ley señala que el notario debe advertir a los otorgantes que existen solvencias fiscales necesarias para la inscripción del testimonio, tal advertencia debe quedar consignada en la escritura.
+ Solvencia de Renta: 76, 77, 78 Ley de Impuesto sobre la Renta. Se refiere a modificación, disolución y liquidación de sociedades (constitución ???)
+ Solvencia Municipal: Art. 100 inc. 2º y 3º Cód. Municipal, respecto de la transferencia o gravamen de un inmueble22, y respecto de constitución, modificación y disolución de sociedad, se presenta la solvencia de los socios o de la sociedad según el caso. La acto o contrato debe otorgarse durante el tiempo de validez de la solvencia.
+ Solvencia de DUA: Art. 4 del Reglamento de la Ley de Urbanismo y Construcción establece:
“Escrituración e Inscripción de Lotes.
Art. 4º.- Para el otorgamiento e inscripción de la escritura pública de toda forma de tradición o de simples arrendamientos con promesa de venta de lotes incluidos en cualquier urbanización o fraccionamiento; el Notario deberá advertir a los otorgantes de la obligación en que están de presentar al Registro de la Propiedad respectivo la constancia expedida por DUA, en la que aparezca el número y fecha de la resolución de aprobación de la urbanización y fraccionamiento al que pertenezca el o los lotes de que se trate, y además se incluirán los servicios necesarios para la realización de las obras de la Urbanización.”
+ Solvencia de la OPAMSS ?? (Mezquita la menciona)
19 Art. 35 inc. 2 L.N.: “Si el notario no encontrase legitimada la personería con el documento que se exhibe, cumplirá con advertirlo así a los interesados”
20 El notario debe abstenerse de autorizar la escritura cuando las partes, sus mandatarios o representantes legales no estuvieren presentes o cuando las partes no tengan capacidad legal para otorgarla. (Art. 37 L.N.)
21 Art. 36 L.N.: “Si los otorgantes presentaren documentos que deben servir de base para la celebración del acto o contrato y dichos documentos adolecieren de algun vicio o defecto, el notario se los hará saber para que sean subsanados o para que, si quisieren, se otorgue así la escritura haciéndose constar la advertencia del notario”
22 Se ha interpretado que la solvencia municipal debe presentarse cuando se trate de la transferencia de bienes inmuebles urbanos, ya que los servicios municipales (aseo, alumbrado) se prestan en los distritos urbanos.
9
9
En todo caso, el notario puede hacer las advertencias que juzgue convenientes cuando note alguna irregularidad en el acto otorgado, así queda a salvo su responsabilidad.
Se suele ubicar esta parte de la escritura después de la estipulación. Esto no significa que el notario haga las advertencias del caso y explique los efectos del acto después que los otorgantes hayan manifestado su voluntad. La explicación de los efectos legales y las advertencias se realizan antes de comenzar la redacción de la escritura.
B.6. LECTURA Y OTORGAMIENTO (firma de otorgantes)
a) Lectura:
La lectura del instrumento es necesaria pues permite que los otorgantes se enteren del contenido del mismo, aprecien si responde a sus deseos y fines y comprueben si existe concordancia entre lo escrito y lo que ellos han declarado. Así se les da la oportunidad antes de firmarlo de variarlo o modificarlo.
Nuestra ley manda que la lectura de la escritura se efectúe íntegramente y en un sólo acto y a presencia de los testigos y del intérprete (quien deberá explicar al otorgante etranjero los efectos legales del instrumento), si los hubiere. Si el otorgante fuese sordo debe leer personalmente el instrumento. Además, los otorgantes pueden leer por si mismos la escritura. Estas circunstancias deben hacerse constar en el instrumento. (Art. 32 n° 11 L. N.)
Debe dejarse constancia de la forma como se realizó la lectura, las variantes que pueden darse en la lectura del instrumento son las siguientes:
+ si hay testigos: debe leerse a presencia de éstos, pues la unidad de la lectura abarca su presencia. (testamentos, donaciones, matrimonio, casos que el notario juzgue conveniente su presencia, ciego, mudo o no supiere expresarse en el idoma castellano)
+ si hay intérprete: esto significa que alguno de los otorgantes no sabe el idioma castellano. La lectura se hace en presencia del intérprete y la explicación del instrumento se hace por medio de los intérpretes. Esto supone que el intérprete traduzca la lectura para el otorgante. Además, la lectura debe darse a presencia de los testigos que deben asistir al acto, conforme al Art. 34 inc. 1 parte final. LN.
+ si el otorgante es sordo: primero, el instrumento debe ser leído por el notario, segundo, el instrumento es leído por el sordo (esta lectura es obligatoria). La primera lectura tiene sentido en el caso que hayan otros otorgantes además de la persona sorda, y en el caso que hayan testigos. Sin embargo, la asistencia de testigos en el caso que el otorgante sea sordo, no es obligatoria (art. 34 inc.1 LN), aunque puede ser uno de los casos, en los que el notario juzgue conveniente la presencia de testigos (34 inc. 1 LN)
+ si el otorgante es mudo: la lectura se hace en presencia de los testigos.
+ si los otorgantes quieren releer el instrumento: esta segunda lectura no es obligatoria, pueden releerlo por si mismos, o bien pueden designar a alguien para que lo vuelva a leer.
b) Otorgamiento:
10
10
La lectura es pues una condición indispensable para que se dé el otorgamiento. Y es que en materia notarial “otorgar” debe entenderse como aceptar, dar su consentimiento, asentir. Así, una vez leído el instrumento, los otorgantes pueden aceptarlo plenamente, aprobarlo tal como ha sido redactado. El consentimiento de los otorgantes se exterioriza mediante la firma. Ésta ampara el contenido del intrumento, inclusive las correcciones, aclaraciones y adiciones que se hayan hecho. En esta parte de la escritura, el notario da fe de haberse efectuado la lectura y de que los otorgantes lo aceptan y, por ende, firman.
Por otra parte, nuestra ley, al igual que muchas otras, recoge el principio de la unidad del acto al mandar que lea el instrumento “en un sólo acto” (Art. 32 n° 11). En doctrina23, dicho principio se refiere a tres aspectos:
a) unidad de texto: la escritura debe aparecer como un solo documento.
b) unidad de contexto: debe existir coherencia entre las diferentes secciones que integran la escritura.
c) unidad en el consentimiento: los otorgantes deben estar todos presentes, ante el notario, en el momento de dar lectura al instrumento y prestar su consentimiento en ese acto firmando la escritura en forma simultánea. También, deben estar presentes los testigos de ser necesario. Esto no se da en las escrituras de otorgamiento sucesivo ya que entonces las partes firman en horas o fechas distintas, incluso en distintos lugares y hasta en una escritura diferente.
En la práctica notarial este principio no es siempre respetado pues muchas veces no hay unidad en el consentimiento puesto que no están presentes en el mismo momento los otorgantes y el notario y no firman en forma simultánea.
En cuanto al otorgamiento propiamente dicho, nuestra ley no ordena que se exprese, en el texto de la escritura, que los otorgantes estuvieron de acuerdo con contenido del instrumento. Pero, se suele utilizar fórmulas como “lo ratifican” o “por estar redactado conforme a su voluntad lo ratifican” para expresar el consentimiento de los otorgantes. En realidad, el consentimiento se manifiesta claramente en la firma y no en el formulismo que se pueda utilizar.
Desde luego, también deben suscribir el documento los testigos instrumentales, de conocimiento e intérpretes, en su caso . Estas firmas no exteriorizan consentimiento alguno sino que se trata de dejar constancia de la presencia de estos comparecientes y de permitir el perfeccionamiento del acto.
Si alguno de los otorgantes no supiere o no pudiere firmar, se debe expresar esta circunstancia y el otorgante debe dejar una impresión digital y pedir que alguien firme en su lugar. Para que concurra el firmante a ruego se debe consignar:
+ debe expresar el notario por que circunstancias no firma el compareciente, o sea, manifestar expresamente no lo hace por no saber, y en el caso de no poder, expresar porque no puede.
+ debe dejarse la impresión digital de esa persona en la matriz. (pulgar derecho, otro dedo que especificará el Notario, establecer que carece de manos)
+firma a ruego otra persona (no puede ser uno de los otorgantes) Un testigo si puede firmar a ruego de un otorgante. Una misma persona puede firmar a ruego de dos o más otorgantes. La ley sólo establece que el firmante a ruego debe ser mayor de
23 Este principio aparece explicado en la obra de Alfonso M. Barragán. Ob. Cit. Pág. 84, 85 y 86
11
11
edad. Sin embargo, es conveniente que se consignen otros requisitos (ver más adelante).
B.7. LA AUTORIZACIÓN
Finalmente, el notario autoriza la escritura firmándola (en algunos países, estampa también su sello). Esto es lo que imprime fe pública al instrumento, lo legaliza, perfecciona y solemniza. La autorización brinda a la escritura su carácter de público y fideifaciente. El art. 32 No. 12 no establece orden exacto en las firmas, aunque se suele firmar en el mismo orden en el que comparecen en la escritura; en todo caso, deben firmar otorgantes, testigos, intérprete y el notario. Éste firma por último, para conferir autenticidad a todo lo anterior.
B. 8. REQUISITOS MATERIALES DE LA ESCRITURA MATRIZ
Si bien en este apartado se analiza la estructura de la escritura matriz, es necesario aclarar que nuestra ley no sólo describe las diferentes secciones que conforman el instrumento, también señala ciertos requisitos, de orden material, que el notario debe respetar en las diferentes partes de la escritura. Estos requisitos son importantes pues buscan proteger el instrumento contra cualquier intento de falsificación o alteración. Al respecto, la ley señala lo siguiente:
a) que se escriban con letras, las cantidades y fechas (art. 32 n° 7 L. N.). En la práctica, toda expresión numérica, aunque no designe una cantidad o fecha, se escribe en letras.24 Mendoza Orantes sostiene que la finalidad del Art. 32 No. 7 es evitar alteraciones, por lo que todo lo que se refiere a números debe de expresarse en letras.
b) que no se usen iniciales o abreviaturas
c) que los borrones, enmendaduras, entre líneas, testaduras y todo tipo de correción (sobre líneas, bajo líneas) se anoten y se salven al final de la escritura.(Art. 32 No. 9 LN) En la práctica no se cumple el principio de salvar las enmendaduras en presencia d lo comparecientes; generalmente, se hace posteriormente. Al cumplir este requisito, el notario deja constancia de lo que se debe considerar correcto, parte integral del instrumento y auténtico y de aquello que debe tenerse por no escrito
Todos estos requisitos materiales, se aplican también a los testimonios aunque la ley no lo diga.
C. REQUISITOS DE ALGUNAS ESCRITURAS EN PARTICULAR
C.1. ESCRITURAS RELATIVAS A INMUEBLES
Se trata de actos que puedan afectar a inmuebles: Compraventa (de inmueble o de derecho proindiviso) hipoteca, donación, reunión de inmuebles, tradición de legado, partición extrajudiciales, remedición (jurisdicción voluntaria), desmembraciones en cabeza de su dueño.
24 Véase el caso del NIT el cual no representa una cantidad sino más bien un código.
12
12
En la parte enunciativa de la escritura, se describe el inmueble. Esta obligación se deriva de los Arts. 688 y 697 CC.
En el caso del arrendamiento de tierras agrícolas25 y arrendamiento de inmuebles26 en general es necesario identificar el inmueble, más no señala que es obligatorio describirlo.
C.1.1 Problemas relativos a la descripción del inmueble. Parte Enunciativa de la escritura
Regla General: El inmueble debe describirse íntegramente, tal como consta en el antecedente.
Caso Especial: Cuando se trata de desmembraciones de un inmueble general:
a) Debe describirse totalmente el terreno mayor y totalmente la porción desmembrada (y el resto ???) Es el criterio que se sigue en todo el interior del país.
b) Sólo debe identificarse el terreno mayor: naturaleza, capacidad, situación, número y libro de inscripción y se describe la porción que se desmembra, y se describe el resto. No se describe el inmueble mayor porque no es éste el que se está enajenando. (art. 62 f) del Reglamento de Reestructuración del Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas)
c) Cuando se trate de una lotificación, no es necesario describir el resto cada vez, pero debe ddeterminarse la nueva cabida del inmueble general. (art. 62 f) Reglamento de Reestructuración)
Problemas relativos a la extensión superficial del inmueble.
Debe utilizarse el sistema métrico decimal.
Base legal: Art. 9 del DL 26-8-1885; DO 27-8-1885
62 g) y 63 b) inc. 1 parte final del Reglamento de la Ley de Reestrucuración del Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas
+ Si la capacidad aparece en sist. métrico decimal pero las medidas lineales aparecen en varas: Transformar de varas lineales a metros lineales y consignar la capacidad en M2, como ya estaba antes.
+ Si en antecedente está la capacidad en V2 pero no hay medidas lineales: Transformar las V2 en M2 y no se ponen medidas lineales porque no las hay. Si se ponene medidas lineales es necesario aclarar que en el antecedente no aparecen.
+ Capacidad en V2 y medidas en V: Transformar a M2 y M.
25 Habría que ver si la Ley de Arrendamiento de Tierras se encuentra vigente, después de toda la normativa relativa al proceso de Transformación Agraria. Esta ley indica que se debe expresar la inscripción registral del inmueble arrendado (si estuviere inscrito), lugar, cantón, municipo y departamento en donde está situado el inmueble y demás datos necesarios para su fácil identificación, clase de cultivos y mejoras existentes, clase de cultivo a que será destinado.
26 La ley de Inquilinato establece que el contrato de arrendamiento debe constar por escrito y deben anotarse los datos para identificar el inmueble o local arrendado Art. 4 inc. 1 Ley de Inquilinato.
13
13
+ Si en antecedente no está la capacidad, sólo las medidas lineales en V, transformar de V a M y calcular la capacidad en M2, advirtiéndose que se hace constar aunque el antecedente no lo diga.
Transformaciones:
De varas a metros:
 V × 0.836 = M
 V2 × 0.6988= M2
De metros a varas:
 M × 1.196= V
 M2 × 1.4308= V2
De áreas a metros:
 1centiárea = 1 M2
 1 área = 100 ca = 100 M2
 1 hectárea (Ha) = 100 áreas = 10 000 ca = 10 000 M2
De Manzanas a V2 y a M2
 1 Manzana = 10 000 V2 = 6988 M2
Naturaleza
Determinar si el inmueble es rústico o urbano.
Situación
Ciudad, Cantón, jurisdicción y departamento. La dirección no es necesaria.
Colindantes y linderos
Deben mencionarse tal como aparecen en el antecedente. Si hay nuevos colindantes deben anotarse primero los del antecedente, luego los actuales. Art. 60 inc. 2º Reglamento del Registro de Propiedad Raíz e Hipotecas: Cualquier cambio o modificación en la cabida o linderos de los inmuebles, se hará constar en lasescrituras, para que se tenga presente al tiempo de la inscripción.
Número de inscripción del Antecedente:
Esto es necesario citarlo cuando hubiere antecedente inscrito que sirva de base al acto o contrato, si no lo hay debe de indicarse. Art. 60 inc. 1º Reglamento del Registro de Propiedad Raíz e Hipotecas: “Los notarios no podrán autorizar ningún instrumento sujeto a inscripción, sin que se le exhiban por quien corresponde los títulos de su derecho o de una certificación del registro de ellos” y el Art. 62 e) del Reglamento de Reestructuración establece que debe indicarse el número de matrícula o submatrícula del inmueble.
Leyes Registrales.
Art. 17 de la Ley de Reestructuración del Registro: En cuanto a los inmuebles en proceso de lotificación, rústicos o urbanos, de los cuales ya se hubieren realizado desmembraciones, el propietario debe expresar en escritura pública y bajo juramento, la
14
14
extensión superficial a que hayan quedado reducidos dichos inmuebles. Este requisito es indispensable para inscribir las transacciones posteriores que se realicen en el inmueble.
Art. 62 del Reglamento de Reestructuración:
ch) Es necesario consignar el NIT.
d) Al indicar la situación del inmueble es necesario, decir en que departamento está ubicado.
e) Anotar el número de matrícula y la submatrícula del inmueble o del derecho objeto del contrato
f) Anotar las medidas en el sistema métrico decimal
Art. 69 del Reglamento de Reestructuración:
Se refiere a la Reunión de fincas. Relacionar Arts. 23 y 24 del Reglamento del Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas. Relacionar Acuerdo No. 213 del Organo Ejecutivo en el Ramo de Justicia literal b)
Art. 70 del Reglamento de reestructuración:
Se refiere a partición de fincas
Art. 72 del Reglamento de Reestructuración:
Se refiere a facultadad de desmembrar porciones para constituir fincas separadas. (Escritura pública) Cada finca obtiene su folio real con su propia matrícula, posteriormente cada finca se vende describiéndose y relacionándose su matrícula. Relacionar Art. 56 y 57 del Reglamento de la Ley de Creación de la Unidad del Registro Social de Inmuebles.
Cancelación de Hipotecas
Si la cancelación se hace por escritura pública se describe totalmente el inmueble.
Si la cancelación se hace por acta, no se describe el inmueble porque ésta tiene que comenzarse necesariamente donde termina la hipoteca 743 C. (aunque en algunos Registros se pide la descripción)
Cesión de Crédito Hipotecario27
Se describe el inmueble que garantiza el crédito ya que el crédito hipotecario se está traspasando a un nuevo titular y es con esta escritura de cesión, junto con la escritura de crédito hipotecario, que se puede comprobar la calidad de acreedor.
Crédito Hipotecario dado en Prenda
Art. 2139 C. En este caso no se necesita la descripción del inmueble, pues no hay traspaso del crédito, el titular del crédito sigue siendo el mismo, en la prenda lo que
27 Art. 1691, 1692 y 1696 C. 672 C La cesión debe ser notificada para que surta efectos. La Notificación puede hacerse por acta notarial y por la vía judicial (950 a 952 Pr.)
15
15
se afecta es la disponibilidad del crédito. Sólo sería necesario identificar el inmueble en cuanto a capacidad, naturaleza, situación e inscripción.
Traspaso de Derechos proindivisos
Es necesario describir el inmueble general sobnre el qu recaen los derechos proindivisos.
Crédito a la producción
Puede formalizarse en escritura pública o en documento privado reconocido ante notario. 1154 Com.
Debe indicarse la situación, extensión e inscripción en el Registro la Propiedad Raíz de los inmuebles en que radica la prenda.
C.1.2 Problemas relativos al acto o contrato. Parte Dispositiva de la escritura
Tradición
a) Debe usarse la palabra tradición en todos los contratos en los que medie la transferencia del dominio. 667 y 651 C.
b) Aceptación de la tradición
Precio
Precio del acto o contrato Arts. 689 y 697 C. Se debe anotar no sólo el precio, sino si se ha pagado de presente o a plazo.
La importancia del precio es para los efectos de determinar el impuesto sobre Transferencia de bienes Raíces. Art. 4 LITBR: hasta ¢ 250,000.oo ..................... exento
de ¢ 250,000.01 en adelante ..... 3%
En caso de parcelación de un mismo bien raíz cada parcela se toma como un bien independiente.
El precio también sirve para determinar si es o no necesaria la autorización judicial en los casos de enajenación, gravamen o arrendamiento28 de bienes29 de menores. Se necesita la autorización cuando el valor del acto es superior a Un mil colones tratándose de la venta de bienes muebles. (Art. 230 C. Fam)
El precio o valor del contrato determina el cobro de los honorarios profesionales, conforme el arancel ntarial qu está comprendido en el Título V, arts. 43 y ss del Arancel judicial.
Gravámenes
Debe expresarse si el contrato se hace o no libre de gravamen.
C.1.3 Problemas relativos a las prevenciones y advertencias.
Parentesco
28 En el arrendamiento de bienes de menores , no puede pactarse un plazo mayor de tres años, ni el que faltare para que el hijo cumpla la mayoría de edad (salvo lo dispuesto en leyes especiales)
29 Los bienes inmuebles de los menores no pueden venderse por escritura pública, sino en pública subasta y previa autorización judicial (utilidad y necesidad)
16
16
Art. 7 inc. final LTBR, debe decirse el parentesco en los siguientes actos o contratos:
a) Venta
b) Dación en pago
c) Donación
d) Permuta
e) Constitución de Renta Vitalicia
f) Constitución a título onerosos de los derechos de usufructo, uso o habitación.
El notario debe preguntar a los otorgantes si existe parentesco entre ellos, si lo hay, debe consignar el parentesco que los otorgantes le manifiesten (puede tratarse de cualquier tipo de parentesco); si no lo hay, también debe consignarlo.
El Art. 3 No. 3 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, considera como producto o utilidad excluida del concepto de renta, el valor de los bienes que por concepto de donaciones, reciba el contribuyente, siempre que la transferencia se realice entre ascendientes y descendientes dentro del segundo grado de consanguinidad y cónyuges. Al contrario, si la donación se realiza entre personas no comprendidas dentro del vínculo de parentesco que cita la Ley, el donatario deberá sumar a su renta imponible gravada el valor del bien que le ha sido donado; por lo que el notario, en el caso de presentarse esta operación, debe explicar a los otorgantes, sin consignarlo en el instrumento para que donatario no incurra en el error de creer que la operación no le generará impuesto sobre la renta.
Manifestación de agregar o no la boleta original de impuesto sobre Transferencia de Bienes Raíces
El art. 6 del LITBR dice que los notarios y jueces que autoricen contratos, remates o adjudicaciones, sujetos al pago de impuesto, agregarán en los respectivos casos el recibo original al protocolo, al juicio o diligencias correspondientes, haciéndose constar esta formalidad en el instrumento que se otorgue o en el expediente.
Esto puede manifestarse así: “Hago constar que agregaré al legajo de anexos de mi protocolo el original del recibo de pago del Impuesto de transferencia de Bienes Raíces que causa este contrato30” o bien “Hago constar que no agregaré al legajo de anexos de mi protocolo el recibo del pago del Impuesto de Transferencia de bienes Raíces, por encontrarse el presente contrato, exento de dicho impuesto”
El duplicado será firmado y sellado por el Notario o Juez y agregado, según el caso, al testimonio o certificación que expiden dichos funcionarios al interesado.
Están sujetos al pago del impuesto de transferencia: compraventa de inmueble, permuta de inmueble, donaciones de bienes inmuebles, remates, daciones o adjudiciaciones en pago de inmueble, adjudicaciones hechas por consecuencia de herencias a título universal o singular, y caundo se disuelve una sociedad y se adjudican bienes inmuebles a alguno de los socios que no fue el que lo aportó a la sociedad. El art. 1 de LITBR señala taxativamente los casos en los existe exención.
30 La Sección del Notariado es estricta al revisar que estén completos los recibos de pago de Impuesto sobre la Transferencia de Bienes Raíces, de no agregarse el recibo no se autoriza nuevo protocolo.
17
17
Para pagar el impuesto, es necesaria una nota del notario que autorizó el acto31, a una colecturía del Ministerio de hacienda o en los bancos y financiera (Art. 20 inc. 2º LITBR) Esta nota puede redactarse así:
San Salvador, 29 de Mayo de 1997.
SEÑOR ADMINISTRADOR DE RENTAS DEPARTAMENTAL SAN SALVADOR ???
Presente.
Sírvase percibir la suma de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO COLONES EXACTOS (C 855.oo) en concepto de Impuesto sobre Transferencia de Bienes Raíces, que causa la siguiente operación de compraventa:
Vendedor : Señor José Ricardo Ruiz Menéndez, del domicilio de Nueva San Salvador, residente en Col. Santa Mónica, 15 Calle Oriente, Poligono 35,casa No. 16 Santa Tecla, con NIT 0315-210255-001-8
Compradores :Señores Jaime Gilberto Velasco Moreno, del domicilio de San Salvador, con NIT 06-050869-101-2 y Reina Guadalupe Miranda de Velasco, del domicilio de Nueva San Salvador, con NIT 1010-200268-103-5, ambos residentes en Col. Buena Vista, Calle Principal, Polígono K, casa No. 24 Nueva San Salvador.
Inmueble :Un lote de terreno, antes rústico hoy urbano, con construcciones, situado enCol. Buena Vista, Calle Principal, Polígono K, casa No. 24 Nueva San Salvador.
Superficie :164.00 M2 = 228.93 V2
Precio : DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS COLONES EXACTOS (C 278,500.oo)
Renta Anual :VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS OCHO COLONES TREINTA Y TRES CENTAVOS. (C 23,208.33)
Gravámenes : No hay
31 Esta nota debe enviarla el notario que autorizó la escritura, pero no es necesario que él personalmente la entreguue; cuando se trata de actas de remate, el juez envía dicha nota. Si el notario ha fallecido o la nota se ha perdido y el notario se niega a enviar una segunda nota, es admisible que cualquier notario lo haga.
18
18
Parentesco :No hay
Fecha del Contrato :San Salvador, 29 de Mayo de 1997
Atentamente,
____________________________
DR. CARLOS FERRUFINO Notario
NIT 1123- 280242- 002- 6
En todo caso, debe consignarse (Art. 20 LITBR) :
+ nombre, apellido, domicilio y dirección de los contratantes
+ lugar, situación, naturaleza y extensión del inmueble
+ valor declarado del contrato.
El obligado tiene 60 días, contados a partir de la fecha de la enajenación, para pagar el impuesto.
Otra información que debe agregarse a la escritura cuyo objeto es un inmueble
Por el Art. 5 reformado de la LITBR basta establecer:
+ naturaleza (urbano o rústico)
+ extensión superficial
No es necesario:
+ Renta anual
+ construcciones, su tipo, área y valor
+ cultivos permanenetes, extensión de éstos, otros accesorios, producción anual
Si es obligatorio para el COMPRADOR:
+ presentar declaración del valor del inmueble, a efecto de que se pueda fiscalizar el impuesto pagado. Es una declaración con efectos tributarios que se asienta en los formularios que facilita el Ministerio de Hacienda. Arts. 7 y 8 de la LITBR
C.3 ESCRITURAS RELATIVAS A LA MATERIA AGRARIA32
Ley de Arrendamiento de Tierras Agrícolas
Art. 5:
1- Nombre y generales de los contrantes (= que en LN)
2- Necesariamente, se debe consignar el No. de CIP o de otro documento de identidad.
3- Lugar y fecha del contrato (= que en LN, en LN además se debe decir la Hora)
32 Se exponen sólo algunas consideraciones porque en realidad habría que estudiar 1º toda la legislación agraria para establecer cuáles son las leyes en materia agraria que se encuentran vigentes.
19
19
4- Fecha en la que se inicia el arrendamiento (= que en cualquier otro contrato de arrendamiento)
5- No. de inscripción del antecedente registral, si lo tuviera.
6- Lugar, cantón, municipio y departamento en donde está situado el inmueble y demás datos necesario para su fácil identificación.
7- Clase de cultivos y mejoras existentes en el inmueble. (en este caso, si es necesario mencionar los cultivos
8- Clase de cultivo a que será destinado el inmueble.
9- Plazo y precio del arrendamiento y su forma de pago (= que en otro contrato de arrendamiento
10- Nombre y apellido de los miembros del grupo familiar del arrendatario
11- Obligación de explotar el inmueble en forma racional e inmediata.
12- Domicilio especial de los contratantes: la población más cercana al lugar donde se ubica el inmueble.
13- Designar la casa donde debe buscárseles para realizar diligencias judiciales.
14- Firmas de los otorgantes o de las personas que firman a ruego y huellas digitales quien no puede o no sabe firmar.
15- Los demás que estipulen los contratantes y que no contravengan la ley.
Art. 6
Los contratos deben ser presentados por el arrendatario en el Dpto. Jurídico del Ministerio de Agricultura y Ganadería o a las Agencias de Extensión Agropecuaria. , con una copia autorizada o fotocopias.
Debe anotarse al margen del documento su fecha de presentación en el MAG. Éste avisa al Registro de la Propiedad Raíz para que se margine la existencia del arrendamiento, sin costo alguno.
Ley del Instituto Salvadoreño de Transformación Agraria
La Ley del Instituto Salvadoreño de Transformación Agraria disponía que toda parcelación comercial de inmuebles rústicos debía estar aprobada por el ISTA, si no existía esta aprobación, la escritura no era inscribible en los Registros de la Propiedad Raíz de la Repùblica. Tenía incidencia porqu el notario debía advertir claramente esta situación a los contratantes como parte de su obligación notarial. Las disposiciones que regulaban esta situación han sido declarados inconstitucionales.
C.4 TESTAMENTOS
Además de los datos del otorgante que expresa el art. 32 LN, en los testamentos es necesario consignar de conformidad con el art. 1011 CC:
+ el otorgante está en su sano juicio
+ lugar de nacimiento del otorgante
+ nacionalidad (siempre) (= que en la Cn de sociedad)
+ nombre de las personas con quien hubiere contraido matrimonio
+ nombre de los hijos (nacidos dentro o fuera del matrimonio) (vivos y muertos)
D. ALGUNOS OTORGANTES ESPECIALES.
20
20
D.1 LA PERSONA SORDA
Como ya se dijo, el instrumento debe ser obligatoriamente leído además por él, si supiere.
Esta persona puede expresar su voluntad al notario, ya sea oralmente o por escrito.
Si el sordo no puede darse a entender de manera indudable, no se puede autorizar el acto pues la persona es absolutamente incapaz.
Los testigos no son obligatorios pero sí convenientes.
El sordomudo que se da entender por escrito no puede otorgar testamento abierto, solamente cerrado. 1018 C.
Por otra parte, “ El que fuere enteramente sordo deberá leer por si mismo su testamento, y si no sabe o no puede, designará una persona que lo haga en su nombre, siempre en presencia de los testigos y del Notario” 1012 inc. final. C.
D.2. LA PERSONA MUDA
Si el mudo sabe leer y escribir, expresa por escrito su voluntad al notario y se consigna en la escritura de conformidad a sus disposiciones. Sería recomendable agregar su escrito al legajo de anexos, aunque no es obligatorio.
Si el mudo no sabe leer y escribir, pero se expresa en su lenguaje, habría que nombrar un intérprete, y seguir las mismas reglas que para la persona que sólo se expresa en idioma extranjero.
Necesariamente, deben concurrir testigos (Art. 34 inc. 1 Ln)
Si el mudo no sabe escribir y si tampoco conoce el lenguaje de los mudos, es absolutamente incapaz y el notario debe abstenerse de autorizar un instrumento en el que la persona muda. 1318 C. Verificar esto pues la ley dice “sordo” pues generalmente los sordos también son mudos.
El sordomudo33 qu se da entender por escrito no puede otorgar testamento abierto, solamente cerrado. 1018 C.
D.3. EL CIEGO
Necesariamente, deben concurrir testigos al otorgamiento del acto.
En el caso especial de los testamento: Art. 1014 C. “El ciego sólo podrá testar nuncupativamente y ante Notario o Juez de Primera Instancia y cinco (tres, según art. 40 LN) testigos, o en defecto de aquellos funcionarios ante un Juez de Paz y siete testigos (esto está derogado por LN). Su testamento será leído en alta voz dos veces: la primera por el Notario o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Se hará mención especial de esta solemnidad en el testamento”.
D.4 EL ANALFABETA.
No puede otorgar testamento cerrado sólo abierto. Art.1016 C.
33 Tal como está redactado el CC puede tratarse de una persona que tenga grave deficiencia de lenguaje.
21
21
E. PERSONERÍAS.
El notario debe calificar la personería del quien comparece en nombre de otra persona. 35 LN
Si el notario advierte que la documentación que legitima la personería no está completa, cumplirá con advertirlo así a los interesados.
Las principales comparecencias en nombre de otra persona son las siguientes:
E. 1 EL REPRESENTADO ES MENOR
Regla general
Art. 223 C.F. “ El padre y la madre que ejercieren la autoridad parental, representarán a sus hijos menores o incapaces y velarán por la conservación o defensa de los que hubieren concebido. El padre o la madre a quien se hubiere confiado mediante resolución judicial el cuidado personal del hijo, tendrá exlusivamente la representación legal del mismo34.
Se exceptúan de tal representación:
1º Los actos relativos a derechos de la personalidad y otros que el hijo, de acuerdo con la ley y las condiciones de su madurez, pueda realizar por sí mismo.
2º Los actos relativos a bienes excluídos de la administración de los padres; y
3º Cuando existieren intereses contrapuestos entre uno o ambos padres y el hijo.
Comparecen los padres
Según nuestro Código de Familia, la representación del menor corresponde a ambos progenitores. En este caso, deben entonces comparecer ante notario, los padres quienes deberán presentar certificación de la partida de nacimiento del menor.35 De este documento se debe relacionar la siguiente información:
~ fecha de nacimiento para comprobar la calidad de menor.
~ nombre de los padres para dejar constancia que se trata de los mismos otorgantes.
~ fecha de expedición de la certificación.
~ calidad del funcionario que expidió el documento
Comparece únicamente la madre
a) En el caso que el hijo no esté reconocido por su padre, comparecerá únicamente la madre. Si la paternidad del niño no se encuentra establecida, esto se advierte de su partida de nacimiento.
b) También, comparecerá únicamente la madre en el caso que la paternidad se hubiere establecido con oposición del padre. Art. 207 inc. 4 C.F Hay oposición cuando la paternidad se establece mediante el proceso del Declaración judicial de paternidad Arts. 148 y ss. CF. (Es diferente del procedimiento establecido en el reconocimiento provocado el cual es una forma de reconocimiento voluntario. Art. 146 CF). En el caso de declaratoria judicial de paternidad, el notario tiene que relacionar la certificación de la sentencia en la que consta que la paternidad se estableció con oposición del padre, ya
34 Se considera esto sin perjuicio de los establecido en el art. 208 C.F, es decir que para autorizar la salidad del país del menor se requiere el consentimiento de ambos progenitores.
35 Actualmente, no es necesario presentar certificación de la partida matrimonio de los padres puesto que sean casados o no, ambos representan al menor.
22
22
que en la partida no aparece esta circunstancia (Art. 31 de la Ley Transitoria del Registro del Estado Familiar y de los Regímenes patrimoniales del Matrimonio)
c) No obstante, el Juez puede autorizar que el que se oponía al reconocimiento ejerza la autoridad cuando a su vez faltare el otro progenitor. Art. 207 inc. 4 CF. En este caso, el notario debe relacionar la resolución mediante la cual el juez autoriza al padre que se había opuesto a ejercer la autoridad parental.
Comparece sólo uno de los progenitores.
a) Cuando la filiación sólo se ha establecido respecto de uno de ellos.(ver apartado anterior)
b) Cuando la filiación se estableció con oposición (ver apartado anterior)
c) Cuando falte el otro progenitor. Se entiende que falta el padre o la madre:
+ cuando ha fallecido (el notario debe relacionar partida de defunción)
+ cuando se ha declarado muerto presunto (el notario debe relacionar la partida de defunción Art. 40 inc. ult y 41 e) de la Ley Transitoria del registro del Estado Familiar y de los Regímenes Patrimoniales del Matrimonio. La muerte presunta se rige siempre por el CC Art. 79 y ss CC
+ cuando se ausentare del territorio nacional
+ se ignorare su paradero
+ estuviere imposibilitado
Mendoza Orantes sostiene que en estos últimos supuestos, deberá presentarse al notario, certificación de la resolución pronunciada en diligencias de jurisdicción voluntaria, en las cuales se haya establecido cualquiera de los extremos anteriores, es decir que se debe declarar judicialmente que el otro padre está ausente, se ignora su paradero o se encuentra imposibilitado; aunque la ley no establece que deba declararse judicialmente.
Tal vez también podría admitirse que el padre que sí está presente justifique la ausencia del otro: Movimiento Migratorio, certificación médica, declaración jurada ???
d) cuando el progenitor que comparece haya sido designado de común acuerdo para representar a sus hijos menores o declarados incapaces, mediante acuerdo que conste en escritura pública o en acta ante el Procurador Art. 207 inc. 3 CF. Este acuerdo debe aparecer marginado en la partida de nacimiento del menor Art. 3336 de la Ley Transitoria del Registro, así que hay que relacionar la partida y su marginación y si es posible los datos de esta escritura o del acta, en la que conste el convenio.
e) cuando este progenitor37 haya sido designado para administrar los bienes del hijo y el acto de que se trata en relativo a estos bienes. Esta circunstancia también debe aparecer en la partida del menor Art. 33 de la Ley Transitoria del Registro
f) cuando exista intereses contrapuestos entre el hijo y uno de sus padres Art. 223 No. 3 (en este caso, el notario debe hacer constar que existe tal oposición de intereses) (Ejemplo, la madre en representación de sus menores hijos otorga poder a un abogado para que demande en juicio de alimentos al padre o para que lo demande
36 El Art. 33 de la Ley Transitoria del Registro establece que los actos que afecten la autoridad parental (acuerdo acerca de representación, acerca de administración, suspensión, pérdida, prórroga, recuperación de la autoridad parental, etc.) sólo producen efectos frente a terceros desde el momento de su Registro.
37 El administrador de los bienes de los hijos puede ser uno de los progenitores o incluso un tercero 236 CF
23
23
en juicio de suspensión o pérdida de la autoridad parental, obviamente no comparecerá el padre por tener un interés contrapuesto)
g) cuando la autoridad parental se haya suspendido o perdido respecto de alguno de los progenitores. Esto debe constar en la partida de nacimiento del menor (Art. 33 Ley Transitoria del Registro)38.
Comparece el tutor
Art. 33 inc. 3 de la Ley Transitoria del Registro
En la partida de nacimiento del pupilo39
b) el representado es una sociedad y el otorgante es su representante judicial y extrajudicial: El representante (otorgante) deberá acreditar la constitución y existencia de la sociedad para lo cual deberá presentar el testimonio de la escritura de constitución de la misma debidamente inscrita en el Registro de Comercio. Este documento permite probar la existencia de la persona jurídica y su capacidad jurídica; por ende se debe relacionar:
~ fecha de otorgamiento de la escritura
~ notario autorizante
~ denominación o razón social, naturaleza, domicilio, nacionalidad, es decir, aquellos datos que permiten identificar a la sociedad representada.
~ plazo de la sociedad para comprobar que la sociedad no esté actuando en forma irregular
~ finalidad u objeto social para comprobar que el acto a otorgar está comprendido en el giro ordinario de los negocios de la sociedad
~ es necesario hacer constar si para el otorgamiento del acto se requiere autorización de la Junta Directiva o de la Junta General de Accionistas, por ejemplo.
~ forma de administración de la sociedad para determinar a quien corresponde la representación y el uso de la firma social. También es necesario consignar el tiempo durante el cual el representan ha de ejercer su cargo
~ número de inscripción de la escritura de constitución
También es necesario acreditar el nombramiento del representante y el ejercicio actual de su cargo. Para ello, se necesita:
~ relacionar la cláusula de la escritura de constitución en la que consta la elección del representante si su representación sigue vigente
~ relacionar la credencial del representante cuando éste no sea la misma persona que se había elegido originalmente. Esta credencial no es más que una certificación del punto de acta en el cual consta la elección del nuevo representante, se debe indicar su
38 Asimismo, debe hacerse constar cuando la autoridad parental se prorrogue (caso que la persona sea declarada incapaz) o cuando se recupere.
39 El pupilo puede ser:
+un menor de edad que carezca de padres o cuyos padres hayan perdido la autoridad o hayan sido suspendidos del ejercicio de la autoridad parental
+ una persona mayor de edad que haya sido declarada incapaz y que carezca de padres o cuyos padres hayan perdido la autoridad o hayan sido suspendidos del ejercicio de la autoridad parental.
24
24
fecha de expedición y persona que extiende dicha certificación. Este documento debe estar inscrito en el Registro de Comercio.
c) el representado es una sociedad y el representante es un apoderado especial de la misma: en este caso, se trata de una representación convencional y es necesario tener a la vista el testimonio de la escritura pública de Poder Especial para relacionar en la escritura lo siguiente:
~ fecha del otorgamiento del poder
~ nombre del notario autorizante
~ nombre del otorgante del Poder y calidad del mismo (debe tratarse del representante judicial y extrajudicial de la sociedad)
~ clase de acto que se puede otorgar de conformidad con dicho poder
~ número de inscripción del Poder en el Registro de Comercio
En este poder debe aparecer legítimada la personería del representante judicial y extrajudical de la sociedad que ha otorgado el mandato y comprobada la existencia legal de la sociedad poderdante.
Si el mudo puede darse a entender por escrito, manifiesta su voluntad al notario por escrito (no representa mayores dificultades, no se requiere intérprete).
Si el mudo no se expresa por escrito sino que sólo en su propio lenguaje40, habría por analogía, que aplicar la misma normativa que para áquel que no puede expresarse en castellano. (dos testigos, intérprete, traducción por escrito de lo que el mudo expresa en su lenguaje, agregarla al legajo de anexos)
40 El mudo que sólo domina el lenguaje de los sordomudos no es incapaz puesto que puede darse a entender de manera indudable. Art. 1318 inc. 1 C. reformado.