Fase saneadora, Audiencia Preliminar.

Buenos días colegas, resulta que el miercoles tengo audiencia preliminar de un Divorcio, y resulta que presente un escrito antes de que se emplazara al demandado donde mi cliente pide sustituir a uno de los testigos que se a propuesto en la demandazya que por motivos de trabajo no se presentara a la audiencia de sentencia, presentado a otro testigo, pero en esto el tribunal no se pronunció al respecto, lo que quiero decir es si en la demanda en la fase saneadora debo manifestar respecto al cambio de testigo, con base al artículo 43 de la LPF. o debo de interir antes del comienzo de la apertura de dicha audiencia???

Aca dejo una setencia que puede ser util e ilustrar al respecto.

REF. 17-IH-2003.
CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO: SAN SALVADOR, A
LAS DOCE HORAS CON VEINTITRÉS MINUTOS DEL DÍA DIEZ DE MARZO
DE DOS MIL CUATRO.
Conocemos del recurso de apelación por la vía de hecho, presentado por el Lic.
OSCAR ARMANDO AVENDAÑO DOMÍNGUEZ, apoderado del Sr.
****************** conocido por ******************, mayor de edad, jornalero, del
domicilio de Sensuntepeque, Departamento de Cabañas, actualmente reside en los Estados
Unidos de América. Contra la resolución dictada por la JUEZA DE FAMILIA DE
SENSUNTEPEQUE, Licda. NIDIA MIRA DE HERNÁNDEZ, en el PROCESO DE
DIVORCIO por la causal segunda del Art. 106 C.F., POR SEPARACIÓN DE LOS
CÓNYUGES DURANTE UNO O MÁS AÑOS CONSECUTIVOS, iniciado por el
impetrante contra la Sra ******************, mayor de edad, de oficios del hogar, del
domicilio de Sensuntepeque, Departamento de Cabañas, representada por la Licda. JUANA
DEL CARMEN MELGAR DE SANTAMARÍA, Procuradora de Familia adscrita al
Tribunal remitente. Se admite el recurso por reunir los requisitos mínimos de ley.
VISTOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO:
I. Que la resolución dictada por la Jueza a quo a las catorce horas con diez minutos
del día siete de agosto de dos mil tres, a fs. 35, expresó: "I. Que los testigos de
conformidad con la ley se ofrecieron en la demanda de folios 1 vuelto, y II. Que los
mismos testigos ya fueron admitidos en la Audiencia Preliminar, en consecuencia no
se pueden sustituir testigos". Fundamenta su decisorio en los Arts. 3,7, 42 literal f),
44 inciso final y 109 L.Pr.F.
II. Inconforme con lo anterior, el Lic. AVENDAÑO DOMÍNGUEZ, presentó
escrito de apelación a fs. 39/40, en el cual manifestó:
a. Que considera que la resolución emitida por la Jueza a quo no esta apegada a
derecho, pues en este caso se debió iniciar el incidente que señala en Art. 153 literal
I) L.Pr.F., a efecto de probar y sustentar las razones por las cuales se pretendían
cambiar los testigos.
b. Que "el mismo Tribunal tiene la culpabilidad de que los testigos ofrecidos
inicialmente, desistieron de presentarse a deponer…", pues súbitamente se notificó
el cambio de fecha de la audiencia de sentencia, más no la nueva fecha para dicha
audiencia.
c. Dentro del proceso se han dado situaciones anómalas, pues los testigos inicialmente
propuestos no fueron citados, tal como lo establece la ley.
d. Los testigos le manifestaron que "no son juguetes de nadie" y desde ese momento
no ha sabido nada de ellos, ignorando el paradero y domicilio de los mismos.
e. Con la resolución impugnada se le esta condenando a perder el proceso, pues no
podrá presentar testigos para probar los extremos de la demanda.
f. Que el proceso fue iniciado el nueve de enero de dos mil tres y a la fecha de
presentación del recurso, el mismo ya debiera estar como cosa juzgada, pues uno de
los objetivos de la Ley Procesal de Familia es agilizar los trámites. Por lo que no ha
existido pronta y cumplida justicia sino una disimulada retardación de la misma.
Termina su escrito sin hacer petición en concreto y sin manifestar la resolución que
pretende, por lo que esta Cámara entiende que pide la revocación de la resolución
impugnada, abriendo incidente a efecto de determinar si es procedente admitir el cambio de
testigos.
Por auto de fs. 43 la Jueza a quo declaró no interpuesto el recurso de acuerdo a los
Arts. 153 y 156 L.Pr.F., resolución que se le notificó vía fax a las catorce horas con
cincuenta y nueve minutos del día veintinueve de septiembre de dos mil tres, según consta a
fs. 44 Vto.
Tal resolución implicaba la inadmisión del recurso, por lo que el Lic. AVENDAÑO
DOMÍNGUEZ, presentó apelación por la vía de hecho a las nueve horas con diez minutos
del día dos de octubre de dos mil tres (fs. 1/2 de este incidente). En dicho escrito en síntesis
dijo: Que solicitó con la debida antelación, la sustitución de testigos que presentaría en la
audiencia de sentencia, pretensión que sin justa causa fue denegada y no se dio apertura al
incidente correspondiente, por lo que presentó escrito de apelación el día diecinueve de
agosto del año próximo pasado y el veintinueve de octubre del mismo año, sorpresivamente
se le informó la denegación del recurso.
Finaliza su escrito sin hacer petición en concreto ni mencionar la resolución que
pretende, pidiendo se le notifique lo que se resuelva en esta Instancia.
II. En vista de lo anterior, el decisorio de esta Cámara se constriñe a determinar si
efectivamente es procedente acceder a lo solicitado por el impetrante haciendo lugar a la
sustitución de testigos propuestos por el Lic. AVENDAÑO DOMÍNGUEZ, y fijar nueva
fecha para la audiencia de sentencia.
Al respecto, tenemos que el Art. 42 L.Pr.F., establece los requisitos mínimos que
debe contener la demanda, entre ellos, el ofrecimiento y determinación de los medios de
prueba que el demandante pretenda hacer valer dentro del proceso. Es claro que la
intención del legislador al establecerlo –a criterio de esta Cámara- fue que las partes
conocieran anticipadamente las pruebas (medios de ataque y de defensa) que se harán valer
dentro del proceso y poder de esa manera ejercer sus derechos, evitando el elemento
sorpresa para cualquiera de ellas, de tal suerte que el momento procesal para su
ofrecimiento es en la demanda o en la contestación, salvo, cuando se tratare de hechos
nuevos o sobrevinientes, Art. 43 L.Pr.F.
Los testigos son personas que pueden dar fe de los hechos que sustentan la
pretensión, debiendo mencionarse sus nombres y generales, para que no exista confusión en
cuanto a su identidad y a los que se citará para que depongan en la audiencia, al menos con
tres días de antelación a la celebración de la misma Art. 36 L.Pr.F.
Los testigos: *************** y ****************, fueron admitidos en la
audiencia preliminar de fs. 29, celebrada el día dos de julio de dos mil tres, tal como lo
establece el Art. 109 L.Pr.F., en la misma audiencia se señaló el día veintitrés de julio de
dos mil tres para la celebración de la audiencia de sentencia. Sin embargo llegada esa fecha
y no teniendo aún los estudios é informes ordenados en la audiencia preliminar para
verificar las condiciones de los menores y otros datos necesarios a efecto de resolver sobre
el cuidado personal, alimentos y régimen de visitas, se suspendió su celebración y se señaló
nueva fecha dejándose para las nueve horas del veintisiete de agosto del mismo año, como
consta a fs. 33, esto porque es obligación del Juzgador resolver los puntos propuestos por
las partes y los que por disposición legal corresponda, de conformidad al Art. 7 L.Pr.F.
velando con ello no solo por el fiel cumplimiento de los principios procesales, sino además
haciendo efectivos los derechos de los menores hijos de los cónyuges, como efectivamente
lo hizo la a quo, por lo que no puede achacarse a ésta una disimulada retardación de justicia
y menos atribuírsele culpabilidad alguna para que los testigos desistieran de presentarse.
Es con veinte minutos de antelación a la notificación de esta última resolución
(nueve horas del día uno de agosto del mismo año) que el Lic. AVENDAÑO
DOMÍNGUEZ, a fs. 34 solicitó el cambio de los testigos ofrecidos en la demanda,
argumentando que éstos habían cambiado de domicilio ignorando su paradero, razón por la
cual no podían ser localizados. No obstante, la dirección brindada para efectos de
notificación del segundo testigo es la oficina del impetrante (Ver fs. 1 Vto. y 16). Solicitud
que fue rechazada por auto de fs. 35, de la cual hoy conocemos.
Debe acotarse que el apelante en la Audiencia Preliminar celebrada el día dos de
julio de dos mil tres, a fs. 29 no menciona nada sobre algún cambio de domicilio de los
testigos, a pesar que en la misma se señaló el día veintitrés del mismo mes y año para la
celebración de la audiencia de sentencia, tal situación la expresó hasta el mismo día
(primero de agosto) que se le notificó nueva fecha para celebrar la audiencia de sentencia
(fs.34). Que ese nuevo señalamiento, era para el día veintinueve de agosto del mismo año,
fecha que no está muy distante de la primera, por lo que sorprende esa petición, resultando
casual que ambos testigos hayan decidido ya no residir en el lugar de su domicilio. En todo
caso el apelante en ningún momento pidió abrir a pruebas incidentalmente ese hecho, de ahí
que tal petición deviene improcedente, ya que en este caso tal parece como el mismo
apelante lo expresa que los testigos no están dispuestos a declarar en fecha distinta a la que
se programó inicialmente para la audiencia de sentencia, a pesar de no haber sido citados y
menos haberse presentado al Tribunal, para ese fin, pues como ya se dijo la audiencia no se
realizó.
Lo anteriormente expuesto no significa que la sustitución de testigos no opere en
ningún caso, pero ello procederá en circunstancias excepcionales, probando causa que
imposibilite su comparecencia -por fuerza mayor o caso fortuito- por ejemplo en caso de
fallecimiento del testigo, enfermedad grave, ausencia por motivo de viaje, entre otros;
entendiéndose que la parte que lo presenta debe hacer del conocimiento del testigo su
nominación en el proceso y estar en contacto con él, ya que es obligación (del testigo y de
la parte que lo presente) comparecer a las citas que para tal efecto se le hagan por autoridad
judicial Art. 299 Pr.C.
Por tanto es obligación de la parte presentar la prueba testimonial ofrecida,
indagándose donde pueden ser citados y del testigo presentarse a rendir su deposición, no
existiendo justa causa para no comparecer.
Por otra parte a tenor de lo establecido en el Art. 33 L.Pr.F. las partes deberán
señalar para efectos de notificación un lugar en la sede donde se encuentra el Tribunal de
Familia, por razones de celeridad y economía procesal.
Por tanto de conformidad a lo expuesto y con base en los Art. 3, 7, 33, 34, 36, 42,
115, 116, 153, 154, 156, 160, 161 y 218 L. Pr. F.; 417, 428 C. Pr. C. a nombre de la
República de El Salvador, esta Cámara FALLA: Confirmase la resolución impugnada que
declaró sin lugar el cambio de testigos solicitado por el Lic. OSCAR ARMANDO
AVENDAÑO DOMÍNGUEZ como apoderado del Sr. ****************** conocido por
******************, contra la Sra. ******************. Devuélvanse los autos
originales al Tribunal remitente con certificación de esta Sentencia. Notifíquese